הסדר גישור שחסוי מפני ביהמ”ש-וועדת האתיקה בודקת וממליצה

הכותב: עורך דין ומגשר – גיורא אלוני.

שאלה שהופנתה לוועדת האתיקה של ארגון המגשרים בישראל ע"י עו"ד ומגשר גיורא אלוני/ דיון

מסקנות והמלצות :

קוראים, מגשרים, אתם רגילים לפגוש במדור זה מאמרים שלי ושל כותבים שונים שעניינם נושאי גישור. הפעם אני מביא בפניכם חומר שונה, שלכל הדעות הינו בעל חשיבות רבה. המדובר בכלי גישורי, שבמסגרתו נערכים שני הסדרי גישור, שאחד מהם יהיה נסתר מעיני ביהמ"ש, בנסיבות שיתוארו להלן. על המדוכה אם השימוש בכלי זה מותר או ראוי מבחינת כללי האתיקה של המגשרים ומגשרים שהם עורכי דין בכלל זה, ישב פורום האתיקה של ארגון המגשרים בישראל, בראשות עו"ד חנן אדד, שאישר והתיר את השימוש בכלי גישורי זה, בכפוף למספר תנאים, שאותם תיטיבו לעשות אם תקראו, תלמדו ותשכילו.

העובדות בתמצית :

מגשר ניהל הליך גישור, כשאחד מהתנאים שעלו (תנאי בל יעבור כך במקור ) היה שההסדר יוותר חסוי וסודי מעין כל, ואף שלא יימצא בתיק ביהמ"ש, וזאת בשל החשש לתקדים שיפעל נגדו בעתיד. הפתרון שעלה היה עריכת שני הסדרים, אחד יוגש לביהמ"ש ועל פיו יינתן פס"ד בתיק שעינינו דחיית התיק תוך הצהרה כי הסדר זה " מיישב באופן סופי מלא ומוחלט כל התביעות מכל מין שהוא .. והצדדים מצהירים כי אין להם כל טענות ותביעות "[..], ואילו ההסדר השני, יהיה בין הצדדים בלבד ונסתר מעיני ביהמ"ש. הפורמט של ההסדרים צורף על ידי הפונה[1] . השאלה בתמצית: בהנחה שחובתו של המגשר היא לא רק כלפי הצדדים, אלא גם כלפי ביהמ"ש, ייתכן שבעריכת שני הסדרים אלה, יש משום הסתרת המוסכם לאשורו מפני ביהמ"ש ועריכת הסדר גישור נוסף, "מאחורי גבו" של ביהמ"ש .
ומכאן שואל הפונה האם יש בעריכת שני הסדרים, האחד גלוי בפני ביהמ"ש והשני סמוי בין הצדדים בלבד, כדי הפרה של חובות המגשר כלפי בית המשפט וכן האם התנהלות זו עולה כדי הפרה של כללי האתיקה של הארגון[2] ?
בראשית תבקש הוועדה להודות לעו"ד גיורא אלוני שהפנה את השאלה ומכאן תתכבד להשיב והכל כדלקמן;

מבוא : חובות המגשר כלפי בית המשפט ;

למגשר מעצם תפקידו חובות כלפי הליך הגישור, המתגשרים, חובות כלפי חבריו למקצוע, החברה, תלמידיו וכו'[3] וכן חובות כלפי בית המשפט חובות אלו (האחרונות) מנויות בפרקים ב'[4], יד' [5]לכללי האתיקה של ארגון המגשרים תשע"ז 2017 [להלן ; הקוד האתי וכללי האתיקה תשע"ז 2017 של ארגון המגשרים ].במסגרת חובותיו מחויב המגשר לשמירה על פרטיות ההליך; סודיות וחסיון ההליך המוסדרים בחיקוק[6] ובסע' 5 לקוד ובפרק ח'[7] לכללים, כן הוראות הדין מחייבות כל אדם בחובות כלפי בית המשפט[8] שעניינם חובות שביושר[9] ועזרה לבית המשפט לעשות משפט[10] [11] .
חובות אלו חלות גם כלפי עורכי הדין המייצגים את לקוחותיהם בפני בית המשפט בסעיף 54 לחוק[12] "במילוי תפקידיו יפעל עורך דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ויעזור לבית המשפט לעשות משפט" .
חובות אלו כלפי בית המשפט יש ומתנגשות עם חובת החיסיון והסודיות שבמקרה של עורכי דין זו זכות השמורה ללקוח בעוד בגישור זכות זו שמורה להליך עצמו ; במובחן החיסיון החל בגישור חל כאמור על הליך הגישור וזו נקבעה בחיקוק[13] והינה מנויה בסע' 5[14] לקוד האתי ומפורטת בפרק ח' לכללי האתיקה.
הדילמה האתית אפוא הינה כאשר שני ערכים אלו נפגשים – ערך החיסיון והסודיות[15] אל מול ערכים כחובת גילוי /איסור הטעיה בכלל ובפרט[16] [17] חוזה למראית עין[18], וחובת הסיוע לבית המשפט לעשות משפט[19] .
ועל כן האם במקרה דנן בו השאלה העומדת על הפרק הינה האם מותר להגיש הסדר לדחייה של התביעה ובמישרין להגיע להסדר מחוץ לכותלי בית המשפט במסגרת הליך הגישור ללא יידוע בית המשפט בתוכנו הינה התנהלות מותרת .
האם בנסיבות האמורות המגשר לוקח חלק בהטעיה של בית המשפט? של הציבור בכללותו בדבר תוצאות ההליך ? האם חלה על המגשר[20] או על הצדדים להליך המשפטי בנסיבות חובת גילוי ? או בנסיבות חל איסור מכח החובה לחסיון ההליך ?
האם יש בנסיבות המקרה דילמה אתית ? אם כן, מה משמעותה וכיצד יש לנהוג בנסיבות ?
כן עולות שאלות כגון מה מהות חובותיו של המגשר כלפי בית המשפט בכלל ובפרט ? מה תכליתן ? ובהתאם במה הן שונות מחובות שיש לכל אדם, לבעל דין, כמו לעו"ד שמייצג לקוח והאם חובות אלו מופרות בנסיבות המקרה ?
כן האם ישנן חלופות נוספות/אחרות שיכולות להשיג את אותה תוצאה ולייתר את הדילמה .

דיון :

תובע בהליך הוא אדון ההליכים ומהות הבקשה /ההסדר אותו הוא מבקש להגיש ענינו בסגירת ההליך שפתח באופן שלא יוכל לפתוח אותו שוב[21] [דחיה]– במקרה זה בהסכמה .
פעולה זו היא זכותו של המתדיין שכן כפי שהיה אדון לפתוח את ההליך הוא אדון להביא לסיומו .כן כל הסדר גישור בטרם ניתן לו תוקף של פסק דין הינו בדין חוזה, בית המשפט רשאי לתת להסדר הגישור או לכול הסכמה תוקף של פסק דין [22] ועל כן נדרש לבחון האם בהגשת הסדר המורה על דחיה בעוד יש הסדר אחר יש משום הפרת חובת הגילוי /הטעיה / הגשת הסדר למראית עין בלבד?
מסקנת הדברים תתייחס למהות חובת הגילוי בכלל ; לחובתו של המגשר כלפי בית המשפט וכלפי הליך הגישור; האם קיימת דילמה אתית בנסיבות; מהות הסוגיה המתוארת בנסיבות; מהות ההסדר שמוגש האם כוונתו להטעות או שהוא יוצר הטעיה; האם ישנן השלכות נוספות שיש לקחת אותם בחשבון בנסיבות אלו .
דיון לגוף השאלות;

חובת גילוי מהי – איסור הטעיה

חובת גילוי ותכליתה מקורה בחובת תום הלב והיא נטועה בנסיבות בחובה לסייע לבית המשפט לעשות משפט; וכן מבחינה אתית במבחן עשיית הישר והטוב; מהות ההסדר המוצע [דחיה] הינה לייתר את ההליך המשפטי ועל כן לכאורה לא נדרשת הכרעה לגוף המחלוקת ועל כן אי גילוי פרט מפרטיה אינו מהווה הטעיה שכן אינו מסכל את מלאכת השופט בבואו לעשות משפט, שכן זו מתייתרת.

חוזה למראית עין :

השאלה אם יש כאן חוזה למראית עין נותרה לכאורה בעינה לא מצד חוקיות ההסדר שכן הוא חוקי אלא מצד מהות ההסדר שמוגש יחד עם זאת לאור העובדה כי ההסדר המורה על דחיה הינו שני להסכם הראשון שהסדיר ויישב את המחלוקות בין המתגשרים כך שאין כאן הסכם למראית עין אלא אך דחיית ההליך המשפטי, ושעה שמדובר בהליך שהינו חסוי לא רק שלא חלה חובת גילוי על תוכנו של ההסדר הראשון, כאמור, חל איסור על גילוי כל פרט מפרטיו יחד עם זאת האם זה הפתרון היחיד למציאות שהוצגה או שישנן אחרות והכל כדלקמן:

מהכלל אל הפרט :

אנשים רשאים לבחור ליישב מחלוקות בכל אלטרנטיבה שיבחרו כל עוד זו אינה נוגדת את הוראות הדין, במו"מ ישיר, בבוררות, בפישור, בגישור או תוך שימוש בזכותם הקנויה לגישה לערכאות.
בית המשפט והצדדים להליך כמו גם גורמים נוספים כמומחים ומגשרים הממונים על ידו מצווים לסייע בידו של בית המשפט לעשות משפט בהתאם להוראות הדין המחייבות אותו .
האופן בו מצווה המגשר לסייע לבית המשפט לעשות משפט מוסדר בחוק ובתקנות[23] תוך שהליך הגישור עצמו חוסה בהתאם להוראות אלו תחת חסיון וזאת כחלק אינטגרלי ממהות ההליך באופן שבית המשפט הינו ער להליך הגישור המתנהל לצידו כמו גם לגבולותיו.
כן רשאי בית המשפט אליו מופנה הסדר גישור לצורך מתן תוקף של פסק דין שלא לאשרו בכלל ו/או לדרוש הסברים מבעלי הדין [24] .
אכן כאמור לעיל למגשר חובות כלפי בית המשפט [25]ועיקרן הינו באופן ניהול ההליך והקשר עם בית המשפט תוך שמירה על תכלית ההליך ושליחותו החברתית בשינוי השיח החברתי, פיוס והשכנת שלום, שלצורך היתכנותם נקבע בחוק כי ההליך חוסה תחת חסיון וסודיות בהתאם לכך חובתם של המגשר והמתגשרים וכן בית המשפט לשמור על חסיון וסודיות ההליך .
ההסכמה שהגיעו הצדדים להליך הגישור בנסיבות שתוארו על ידי השואל הנה של סגירת ההליך המשפטי בו נקט התובע על דרך של דחייתו לאחר הגעה להסכמה מהותית בהליך הגישור.
הסכמה זו הועלתה על ידי המתגשרים בהסדר הראשון שנכרת מחוץ להליך המשפטי באופן שאינו מקבל תוקף של פסק דין ועל כן בנסיבות האמורות בשאלה אינה מהווה הפרה של כללי האתיקה של הארגון, הכל כמפורט לעיל .

השאלה הנוספת המתעוררת הינה לגבי החלק האחר באותו הסדר המצהיר כי אין מחלוקות בין הצדדים, שעה שלכאורה קיימות ? האם בהצהרה זו יש משום הטעיה של בית המשפט ?
כן האם יש בהוראות ההסדר המוגש לבית המשפט המורה על דחייתו משום הטעיית הציבור בדבר תוצאות הגישור ?

לנעילה – מסקנות :

להסכמה מעין זו שעניינה סגירת הליך על דרך של דחייתו (מעשה בית דין) והגעה להסכמה לפתרון במסגרת הליך גישור בלי שיתוף בית המשפט במוסכם בניהם מותרת ואפשרית בנסיבות[26] וזאת כל עוד אינה סותרת את האמור באותו הסדר המוגש לבית המשפט ועל כן בהתאם לטעמים שנמנו אינה מהווה הטעיה של בית המשפט .
לעניין ההצהרה בגוף ההסדר כי ההסדר " מיישב באופן סופי מלא ומוחלט כל התביעות מכל מין שהוא .. והצדדים מצהירים כי אין להם כל טענות ותביעות ..וכו' מסקנת הוועדה הינן כי בנסיבות המקרה שצוין דומה שאין בהצהרה זו משום הטעיה שכן הצהרה זו נאמנה לאמת שעה שהמחלוקות הסתיימו ברגע שהוסכם שכך יהיה ואך לאחר מכן נחתם הסדר אחר[27] ועל כן אין בהצהרה משום הטעיה שכן במהלך הגישור יושבו המחלוקות שהיו פעורות בין המתגשרים .
לעניין הטעיית הציבור, הליך הגישור נהנה מפרטיות וזכות החיסיון והסודיות מוחלות עליו , יחד עם זאת שעה שעל הליכים משפטיים הינם פומביים במהותם, ופסקי דין מתפרסמים באופן שהם גלויים לעיני הציבור יכול ותיווצר הטעיה שעה שתוצאות פסק הדין עניינם בדחיית התביעה ועל כן קיים חשש להטעיית הציבור בדבר תוצאות הליך הגישור, ועל כן מתקיימת דילמה אתית, ובהתאם מפנה הוועדה להמלצה האמורה בסע' ד' להמלצות שלהלן .

המלצות : לצד האמור לעיל ממליצה הוועדה כדלקמן :

ככל הניתן יש להימנע מהסדרים כפולים באותו עניין; ככל שישנו צורך בשמירה על פרטיות מי מהמתגשרים מומלץ לציין בגוף ההסדר בקשה להורות על מתן צו איסור פרסום /דלתיים סגורות וכו' ככל שאין בהתניה זו כמו בשאלה דלעיל מענה מספק מומלץ להגיש בקשה [במובחן מהסדר] לדחיית התביעה בהסכמה ללא צו להוצאות .
כי יש להקפיד שההסדר המורה על דחיית התביעה והעדר מחלוקות ייחתם אך לאחר שההסדר המהותי הנוגע לשאלות שבמחלוקת ייחתם ולכול הפחות לאחר שקיימת כבר הסכמה המיישבת את המחלוקות .
ככל הניתן ולו למראית עין ראוי יהיה כי, ההסדר המורה על דחיית ההליך יוגש לבית המשפט המוסמך אך לאחר ביצוע ההסדר הראשון כך שאכן יהיה ברור שהמחלוקות נשוא ההליך הסתיימו הלכה למעשה ולא יהיו הליכים נוספים נשוא הליכים אלו[28] .
במידה והאמור בסעיף ב' לעיל לא יכול להתבצע באופן המוצע, מומלץ להוסיף סע' בהסדר הגישור המתייחס למציאות בה ההסדר מופר או שיש מחלוקת בדבר עצם ביצועו [29].
למען מניעת חשש להטעיית הציבור בדבר תוצאות הגישור מומלץ להוסיף פסקה בהסדר המוגש לבית המשפט לצורך מתן פסק דין לדחיית ההליך, כי הצדדים מבקשים בהסכמה כי, יינתן צו איסור פרסום לפרטי ההסדר באופן שזה לא יפורסם במאגרים משפטים ובכל מדיה אחרת וכו' והדיון יהיה בדלתיים סגורות .
ניתן ביום 15.6.17 כ"א סיוון , תשע"ז
וועדת האתיקה – ארגון המגשרים
[1] שני ההסדרים מצורפים .
[2] השאלה נכתבה בתמצית השאלה המקורית מצורפת .
[3] במידה והוא מנחה ו/או מכשיר מגשרים לעתיד
[4] פרק ב' לכללי האתיקה תשע"ז2017 עניינו "בהוראות יסוד"
[5] פרק יד' עניינו במגשר ויחסו לטריבונלים משפטיים
[6] סע' 79ג (ד)חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984; תקנות 5,3(ד),5(ו) לתקנות בתי המשפט (גישור), תשנ"ג-1993
[7] פרק ח' עניינו בחובת סודיות – וחיסיון
[8] " חובתם של בעלי דין לנהוג בתום לב ולהציג תמונה מלאה לפני בית המשפט [ראו למשל: רע"א 7571/06 איטח נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ ([פורסם בנבו], 29.1.2008 בפסקה 19 לפסק דיני; ע"א 999/09 זגייר נ' אלענאני ([פורסם בנבו], 23.12.2010), בפסקה 30 לפסק הדין]. לכך מתווספת כמובן חובתם האתית של באי כוח הצדדים שלא להטעות את בית המשפט ולעזור "לבית המשפט לעשות משפט"כבר נקבע להלכה כי העלמת פרטים מהותיים ועובדות כמו גם הטעיה מכוונת מהווים ניצול מובהק של ההליך המשפטי לרעה ומצדיקים מחיקתה על הסף. "…מחובת תום הלב נגזרת חובתו של בעל דין להביא בפני בית המשפט את כלל העובדות הרלוונטיות לצורך הכרעה בעניין. הימנעותו של בעל דין מלהביא לידיעתו של בית המשפט עובדות רלוונטיות, כגון הסכם קודם שנערך בין הצדדים, עשויה להצדיק נקיטה בסעדים דרסטיים כגון מחיקתה של תובענה על הסף (השווה: ר"ע 218/85 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' שאול שטמר, פ"ד לט(2) 452 (1985)).
[9] עדות שקר סעיף 237(א) לחוק העונשין תשל"ז- 1977 שהינו חלק מסימן ט' העוסק בשיבוש הליכי משפט .
[10] "כל דיין שדן דין אמת לאמתו אפילו שעה אחת מעלה עליו הכתוב כאילו הוא שותף להקב"ה במעשה בראשית. "
[11] רבן שמעון בן גמליאל אומר, על שלושה דברים העולם קיים, על הדין, על האמת, ועל השלום]אבות פ' א' משנה יח']שם ירושלמי מסכת תענית פ"ד מ"ב" ושלשתן דבר אחד, נעשה הדין, נעשה האמת, נעשה השלום"
[12] חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961
[13] סע' 79ג (ד)חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984; תקנות 5,3(ד),5(ו) לתקנות בתי המשפט (גישור), תשנ"ג-1993
[14] "סודיות וחיסיון המגשר ישמור על סודיות וחיסיון המידע שהגיע לידיעתו מהמשתתפים בגישור או ממי שמטעמם."
[15] שם הערת שוליים 8
[16] קידום שפת הגישור המגשר ינהג בכל הליכותיו להיות שגריר נאמן של ערכי הגישור – תום לב, שקיפות, תקשורת, יושרה, הוגנות, מסירות ונאמנות. המגשר יהיה גם סוכן שינוי לקידום שפת הגישור והשלום בחברה הוגנות, יושר המגשר ינהג בכל הליכותיו ביושר ויקפיד במילוי תפקידו על הוגנות הליכי הגישור ויקיים אותם ברגישות אתית.
[17] סע' ,13,15,39 12 לחוק החוזים (חלק כללי),התשל"ג-1973 .
[18] סע' 13 לחוק החוזים עניינו בחוזה למראית עין -שדינו בטלות שעה שמדובר באי התאמה בין הרצון הפנימי המשותף של כל הצדדים לחוזה לבין הצהרת הרצון החיצונית שלהם, כאשר אי ההתאמה כמובן מכוונת (ראה ג' שלב) וכן ע"א 630/78 ביטון נגד מזרחי,פ"ד לג'(2) 567(ברק) ע"א 53/89 סולל נ' צוקרמן, פ"ד מב(2) 625(שמגר) ,כן ראו טדסקי "חוזה למראית עין ודבר פסלותו", משפטים ח'(תשל"ח).
[19] שם הערת שוליים 3,4
[20] חובת גילוי חלה גם על הצדדים להליך המשפטי האם המגשר שער להתנהלות זו ומקיימה בחתימתו נותן גושפנקא להפרה זו ,ומה משמעותה .
[21] מעשה בית דין
[22] סע' 79ג(ז) חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד – 1984
[23] שם הערה 9,10 .
[24] תקנה 9(ג)בית המשפט רשאי לתת תוקף של פסק דין להסדר הגישור, וכן רשאי הוא לזמן את בעלי הדין לבית המשפט כדי שיתנו לו הסברים על הסדר הגישור.
[25] שם הערות 12, 3,4 .
[26] חשש של הצדדים שלמרות ההסכמה שלא לפרסם, בטעות תוכן הדברים יפורסם .
[27] חוזה נכרת בע"פ בכתב ובהתנהגות סע' 1 +23 לחוק החוזים (חלק כללי),התשל"ג-1973 .
[28]האמור בסע' ב' עניינו הן מצד סופיות ההידיינות וכן מצד העובדה כי, ההסדר שהוגש לבית המשפט עניינו בדחיה ולא במחיקה .
[29] סע' המתייחס לאופן יישוב המחלוקת במקרה כזה, התחייבות לפניה לגישור או בוררות וכו' / התייחסות למעמדו של ההסדר כבר ביצוע בהוצאה לפועל במידה ויופר באופן שהמתגשרים מסכימים לראות בו כפסק בורר או פסק דין / סנקציות וכו' הכל בהתאם לנסיבות ולהוראות הדין .

---

עורך דין גיורא אלוני הוא מגשר מוסמך המומחה בגישור סכסוכים לרבות סכסוכי משפחה.

כל האמור לעיל אינו מהווה ייעוץ משפטי, ומערכת אתר משפטנט – חדשות עולם המשפט ודעות משפטיותמסירה מעצמה כל אחריות בנוגע להסתמכות על מאמר זה.